Influencer: Schleichwerbung liegt vor, wenn der Influencer Vorteile erhält
Influencer Marketing hat sich in den letzten Jahren als sehr beliebte Werbeform entwickelt (unsere Beratung zum Thema Influencer Verträge). Da Influencer bei ihren Followern ein großes Vertrauen genießen, sind die Follower häufug verleitet, die von dem Influencer vorgestellten Produkte zu kaufen. Da meist nicht ersichtlich ist, dass der Influencer Zuwendungen von dem werbenden Unternehmen erhält, können sowohl der Influencer als auch das beworbene Unternehmen dem Vorwurf der getarnten Werbung (Schleichwerbung) ausgesetzt sehen. Hierzu hat kürzlich das OLG Frankfurt mit Beschluss vom 23.10.2019, Az. 6 W 68/19 eine weitere Emtscheidung getroffen. Unsere Kanzlei ist auf das Werberecht spezialisiert, weswegen wir Ihnen hier eine maßgeschneideerte Beratung anbieten können.
Den Beschluss des OLG Frankfurt vom 23.10.2019, Az. 6 W 68/19 finden Sie hier im Wortlaut:
Zum Sachverhalt
Die Ag. ist Influencerin und Youtuberin. Sie betreibt unter dem Namen X eine personalisierte Webseite auf der Internetplattform Instagram und hat dort 582.000 Follower. Die Ag. postet zahlreiche Bilder, überwiegend von sich selbst, und verlinkte diese mittels so genannter Tags (Schilder) mit Instagram-Accounts der Anbieter der jeweils in ihren Posts dargestellten Produkt sowie Dienstleistungen, ohne diese Tags als Werbung kenntlich zu machen. Ausweislich der Anlage erfolgte eine Verlinkung auf die Instagram-Accounts unter anderem von a.it und b.de. Ausweislich der in der Antragsschrift wiedergegebenen Begleittexte bedankt sich die Ag. bei a.it für die Einladung nach X. sowie für die Planung und die tolle Unterkunft und Verpflegung ihrer Reise. Für eine weitere Reise nach Y. bedankt sie sich bei b.de. Die Ast. mahnte die Ag. hierfür ab, was diese als unbegründet erachtete.
Das LG Frankfurt a. M. (Beschl. v. 24.6.2019 – 2-6 O 235/19) hat den Antrag der Ast. auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die Beschwerde der Ast. hatte Erfolg.
Aus den Gründen
Der Verfügungsantrag ist zulässig, insbesondere nicht zu unbestimmt. Aus der Antragsfassung und der Bezugnahme auf die Anlage ergibt sich, dass die Ast. die dort wiedergegebenen Tags als kommerzielle Werbung beanstandet.
Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 3, 5a VI UWG. Gem. § 5a VI UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt.
Der angegriffene Internetauftritt der Ag. stellt zur Überzeugung des Senats eine geschäftliche Handlung dar, was die Ag. mit ihrer Beschwerdeerwiderung im Übrigen nicht angegriffen hat.
Geschäftliche Handlung ist gem. § 2 I Nr. 1 UWG unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt.
Die streitgegenständlichen Instagram-Posts mit den dort enthaltenen Tags der Ag. dienen zunächst der Förderung fremder Unternehmen. Es handelt sich um Werbung, die den Absatz der präsentierten Produkte steigern und das Image des beworbenen Herstellers und dessen Markennamen oder Unternehmenskennzeichen fördern soll. Die Ag. präsentiert sich in ihren Posts nicht als Werbefigur, sondern als Privatperson, die andere an ihrem Leben teilhaben lässt und dabei sehr authentisch wirkt. Indem sie auf ihren Posts einen Tag auf das Hotel und Restaurant A in X. setzt, wie ausweislich der 5. Seite der Anlage zur Antragsschrift geschehen, macht sie Werbung für dieses Unternehmen. Dabei lässt sich dem redaktionellen Beitrag, der auf dieser Seite zu finden ist, keinerlei Verbindung zu dem Hotel entnehmen. Gleiches gilt für die Werbung für dieses Unternehmen ausweislich Seite 10 der Antragsschrift. Wenn die Ag. sich dort bei diesem Unternehmen für die Planung ihrer Reise und die tolle Unterkunft und Verpflegung bedankt, belegt dies, dass sie von dem betreffenden Unternehmen eine Gegenleistung für ihre Werbung erhält. Dass sie, wie sie behauptet, mit der Tochter der Inhaber befreundet ist, ändert nichts daran, dass ihr Kontakt zu diesem Unternehmen zugleich ein geschäftlicher ist. Gleiches gilt für die Tags b.de auf der zweiten Seite der Anlage. Auch dort findet sich kein redaktioneller Beitrag, der das Setzen dieser Tags motivieren könnte. Wie sich aus Seite 11 der Antragsschrift ergibt, hat die Firma b der Ag. eine Reise nach Y. finanziert.
Der Umstand, dass diese Seite, ebenso wenig wie die Seite, auf der sich die Ag. bei dem Hotel A bedankt, nicht Gegenstand der Anlage ist, ist entgegen der Auffassung des LG ohne Belang. Entscheidend ist, dass der Dank der Ag. belegt, dass in der Verlinkung mit dem betreffenden Unternehmen eine geschäftliche Handlung liegt.
Es kann zugunsten der Ag. unterstellt werden, dass sie nicht für jeden Tag, den sie im Rahmen der Posts gemäß Anlage gesetzt hat, eine Gegenleistung erhält. Jedenfalls ist sie unstreitig bereit, für Produktplatzierungen Entgelte von Drittunternehmen anzunehmen. Dann aber liegt es nahe, dass sie mit den Tags jedenfalls das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing in Kooperation mit ihr wecken möchte, um Umsätze zu generieren; das genügt (OLG Braunschweig MMR 2019, 467 Rn. 14). Keiner der Posts, die Gegenstand der Anlage sind, enthält auch nur im Ansatz einen redaktionellen Beitrag, der das Setzen der Tags veranlasst haben könnte. Es besteht daher kein Anlass, einen der Posts als privat zu behandeln (insoweit anders die Fallgestellung zu KG MMR 2019, 175 = GRUR 2019, 543 = AfP 2019, 68 [72] – Produkt-Tagging).
Im Übrigen fördert die Ag. mit ihren mit Tags versehenen Posts jedenfalls ihr eigenes Unternehmen (vgl. LG Karlsruhe GRUR-RR 2019, 328 Rn. 43 – Foto-Tagging). Als Influencerin erzielt die Ag. Einkünfte damit, dass sie Produkte und auch sich selbst vermarktet. Ausweislich einer Internetveröffentlichung der C-Buchverlage ist die Ag. gemeinsam mit ihrem Partner D Autorin eines Buchs mit dem Titel E, bei dem es sich um einen Z-Online-Bestseller handelt. Die Ag. nutzt also ihre Bekanntheit als Influencerin, um eigene Produkte zu vermarkten. Ihr Instagram-Account ist daher insgesamt als kommerziell und nicht je nach Post als kommerziell oder privat zu bewerten.
Der Einwand der Ag. in ihrer Erwiderung auf die Abmahnung, es sei offensichtlich, dass der Account auch gewerblich genutzt werde, verfängt nicht. Gem. § 5 a VI UWG ist der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt. Dabei ist auf die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen durchschnittlichen Mitgliedes der angesprochenen Verbrauchergruppe abzustellen (§ 3 IV 1 UWG).
Die Ag. wendet sich mit ihrem Instagram-Account an jugendliche Verbraucher als Follower. Diesen gegenüber präsentiert sie sich als eine Person, die andere an ihrem Privatleben teilnehmen lässt, nicht als gewerblich handelnde Unternehmerin, die mit ihren Posts Umsätze generiert. Ihre Follower interessieren sich für die Ag. in erster Linie als Privatperson, nicht als Werbebotschafterin für die Drittunternehmen, die sie bewirbt. Auch wenn die Ag. sich bei einzelnen Drittunternehmen im Rahmen ihrer Posts für das Sponsoren von Reisen und Unterkunft bedankt, besteht kein Grund anzunehmen, dass ihren Followern bewusst ist, dass die Ag. mit der Unterhaltung ihres in Instagram-Accounts vorwiegende geschäftliche Interessen verfolgt. Es entspricht gerade dem Konzept des Influencer-Marketings, dass Influencer nicht als Werbefiguren erscheinen, sondern als Privatpersonen.
Daher ergibt es sich aus der Sicht der hier angesprochenen Verbrauchergruppe gerade nicht unmittelbar aus den Umständen, dass die Ag. einen kommerziellen Zweck verfolgt.
Weiter setzt § 5a VI UWG voraus, dass die geschäftliche Handlung geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Entscheidung ist nicht nur das Aufrufen eines Verkaufsportals, das dem Betreten eines Geschäfts gleichsteht. Es genügt entgegen der Auffassung des LG das Öffnen einer Internetseite, die es ermöglicht, sich näher mit einem bestimmten Produkt zu befassen (BGH MMR 2019, 619 = GRUR 2019, 746 Rn. 29 – Energieeffizienzklasse III; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 2 Rn. 159). Im Streitfall wird der angesprochene Verkehr auf den Instagram-Account der Hersteller geleitet, die die von der Ag. präsentierten Produkte vertreiben, wo sie die Möglichkeit haben, sich näher mit den jeweiligen Produkten zu befassen. Hierin liegt eine geschäftliche Entscheidung. Die Argumentation der Ag., diese Motivation würde im konkreten Fall durch ihre Tags nicht ausgelöst, weil die Tags nicht durch redaktionelle Beiträge unterlegt seien, verfängt nicht. Entscheidend ist, dass die Ag. als Influencerin und damit als Werbefigur ihre Follower zum Anklicken der Tags motiviert.
