Softwarevertrag erstellen vom Fachanwalt – so geht’s!

Softwarevertrag, seine Erstellung und Beratung dazu ist eine unserer täglichen Aufgaben, die unsere Mandanten uns stellen. Zwar gibt es nicht den klassischen Softwarevertrag, da es sich hierbei üblicherweise um einen typengemischten Vertrag handelt. Die Rechtsnatur von Software Verträgen und somit deren Behandlung bestimmt sich demnach nach dem Inhalt des Vertrags. Dieser Aspekt sollte bei der Erstellung von Softwareverträgen stets berücksichtigt werden. Unsere Kanzlei berät ihre Mandanten täglich zu Fragen des IT-Rechts und somit auch rund um Software. Damit Sie als Unternehmer rechtssicher einen Softwarevertrag abschließen können, sind wir für Sie da und helfen Ihnen bei allem, was Sie dafür benötigen.

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LoschelderLeisenberg
Fachanwalt für IT-Recht und Gewerblichen Rechtsschutz
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Softwarevertrag

Der Softwarevertrag, der in der IT-Welt täglich tausendmal abgeschlossen wird, bedarf der besonderen Aufmerksamkeit. Es ist einer der kompliziertesten Verträge, da IT-Projekte in ihrer Umsetzung besonders knifflig und aufwendig sind und sehr viele Personen auf beiden Seiten beteiligt sind.

Unter den Begriff „Softwareverträge“ fallen alle Verträge, die die Erstellung und Nutzung einer Software regeln. Hierbei werden grundsätzlich Nutzungsrechte an einer Software an den Nutzer übertragen. Es gibt aber nochmal viele unterschiedliche Formen.

Sie stellen sich bestimmt die Frage, warum Softwareverträge notwendig sind und warum sie so eine große Bedeutung haben. Im Bereich der Informationstechnologie (kurz IT) wird die Überlassung von Software generell durch die Gewährung von Nutzungsrechten an der Software durchgeführt, die selbst auch vertraglich geregelt werden. Dabei gibt es einen Unterschied zwischen der Bereitstellung einer Standardsoftware und einer Individualsoftware. Viele Unternehmen begnügen sich mit einer klassischen, einfachen Standardsoftware. Das ist aber für andere Unternehmen nicht ausreichend. Diese Unternehmen wollen dann eine Individualsoftware, die speziell an ihre Wünsche und Bedürfnisse angepasst ist.

Eine Standardsoftware wird meistens mithilfe eines Kaufvertrages (einmalige Nutzung) oder eines Mietvertrages (Nutzung auf Dauer) abgeschlossen.

Eine Individualsoftware, die auf den Kunden angepasst wird, fällt jedoch regelmäßig einem Werk- und/oder Dienstleistungsvertrag unter, wenn es sich um einen Softwareerstellungsvertrag handelt. Da die genaue Einordnung dem Einzelfall überlassen ist, die inhaltliche Gestaltung komplex ist und keine Fehler passieren dürfen, benötigt die Vertragsgestaltung eine entsprechende Expertise. Wir erstellen Ihren rechtssicheren Softwarevertrag.

Inhalt von einem Softwarevertrag

Ein Softwarevertrag sollte immer mindestens zwei Punkte beinhalten.

Zum einen den Leistungsgegenstand bzw. das Pflichtenheft. Dabei handelt es sich um eine genaue Definition des Leistungsgegenstandes, also was jeweils geschuldet ist. Da dieser Leistungsgegenstand meistens nicht so genau definiert wird, wie es sich unter anderem die Juristen wünschen, wird vor der Programmierungsphase eine Pflichtenheft erstellt. Das Pflichtenheft enthält einen Katalog an Pflichten der jeweiligen Vertragsparteien, die so konkret und genau bestimmt werden, wie es nur geht, damit Auslegungsschwierigkeiten vermieden werden. Der Leistungsgegenstand, insbesondere der Inhalt und die Anforderungen an die Software, wird mittels des Pflichtenheftes eindeutig bestimmt.

Die genaue Bestimmung ist für den Softwarevertrag in zweierlei Hinsicht wichtig. Zuerst sollen die Vertragsparteien genau wissen, was sie dem anderen schulden. Zweitens hilft das Pflichtenheft in einem Streitfall bei der Ermittlung des Schuldigen bzw. des Unschuldigen.

Das Pflichtenheft muss unbedingt im Vertrag als Vertragsbestandteil festgelegt werden (zum Beispiel kann er als Anhang beigelegt werden). Denn sonst haben Sie sich umsonst Mühe gemacht und das Pflichtenheft hätte keine bei außergerichtlichen oder gerichtlichen Auseinandersetzungen keine rechtliche Bedeutung.

Zum anderen sollten – als Präventivmaßnahme – die typischen Streitfragen im Softwarevertrag geregelt sein. Zu den typischen Streitfragen zählen die Lizenzeinräumung (Arten von Lizenzen, Arbeitsplatzlizenz, ausschließliche oder einfache Lizenz), Haftungsausschlüsse, Weitergabeverbote, Quellencode, Change Management (Korrekturen der Anforderungen an die Software während oder nach der Programmierungsphase; Erneuerung der Vergütung des Auftragnehmers wegen Änderungswünschen) und Escrow. Damit es zu keinen Missverständnissen kommt, sollten dafür entsprechende Klauseln im Vertrag aufgenommen werden.

Generell beinhaltet ein Softwarevertrag eine Vereinbarung, die sich aus dem jeweiligen Vertragstyp ergibt.

Einordnung des Vertragstyps bei Softwareverträgen

Die Einordnung eines Softwarevertrags – vor allem einer Individualsoftware – in einen Vertragstypen nicht einfach.

Bei einem Softwarevertrag kommen 2 Vertragstypen sowie eine Mischung aus beiden (Scrum) in Betracht.

Werkvertrag als Softwarevertrag

Ein Werkvertrag wird in den §§ 631 bis 650 BGB geregelt. Bei einem Werkvertrag wird – vereinfacht gesagt – ein Erfolg geschuldet. Die eine Partei schuldet die Vergütung und die andere Partei schuldet den Erfolg. Wenn der Erfolg nicht eintritt, muss nicht bezahlt werden, weil die geschuldete Leistung nicht eingetreten ist. Außerdem kann bei einer nicht vertragsgemäßen Leistung der Rücktritt durch den Auftraggeber drohen und der Vergütungsanspruch kann dann vollständig entfallen. Ein Werkvertrag wird häufig zwischen einer Person und einem Handwerker abgeschlossen, wenn der Handwerker einen Schrank bauen soll. Angepasst auf den IT-Bereich bedeutet das also, dass wenn die Fertigstellung einer Internetseite geschuldet ist, dann ist der Vertrag dann erst erfüllt, wenn die Internetseite nach der Vereinbarung erstellt worden ist. Erst dann ist der Erfolg eingetreten und der Vertrag ist von dem Auftragnehmer erfüllt.

Dienstleistungsvertrag als Softwarevertrag

Ein Dienstleistungsvertrag wird in den §§ 611 bis 630 BGB geregelt. Bei einem Dienstleistungsvertrag wird kein Erfolg geschuldet, sondern nur eine bestimmte Leistung. Egal ob diese Leistung erfolgreich war oder nicht, muss die Gegenleistung erbracht werden. Hier gibt es keinen Rücktritt und keine Gewährleistung. Einen Dienstleistungsvertrag schließen Sie meistens mit einem Arzt ab, da dieser Ihnen nicht zu 100 % versichern kann, dass er Sie heilen kann. Im IT-Bereich wird ein Dienstleistungsvertrag zum Beispiel abgeschlossen, wenn das Pflegen einer Internetseite geschuldet ist. Die Leistung ist erfüllt, wenn die Internetseite gepflegt wird. Es wird hierbei aber kein Erfolg definiert.

Mischform aus Werk- und Dienstvertrag beim Softwarevertrag

Im Bereich Software ist es üblich eine Mischform aus den beiden erläuterten Verträgen zu machen. Das bedeutet, dass sowohl Elemente aus dem Werkvertrag als auch aus dem Dienstvertrag eingebaut werden. Ein passendes Beispiel wäre hierfür der Scrum-Vertrag. Bei dieser Vertragsart werden die Entwicklungsfortschritte und -ziele immer wieder neu definiert und es werden zeitgemäße Zwischenschritte gesetzt. Ein konkretes Endziel wird anfangs noch nicht definiert.

Ein Beispiel für eine Mischform wäre, wenn neben der Übergabe der Software auch noch die laufende Anpassung der Software an die Begehren des Auftraggebers vereinbart wird.

Bei der Mischform ist es allerdings unabdinglich den Schwerpunkt des Vertrages herauszufiltern, damit ermittelt werden kann, welcher Vertragstyp vorrangig ist. Dies ist vor allem bei einem Streitfall wichtig.

Auswirkung der Einordnung auf den Softwarevertrag

Eine Zuordnung von einem Softwarevertrag zu einen Vertragstypen ist vor allem dann relevant, wenn eine Vertragspartei sich nicht an seine Pflichten hält und es zu einer Auseinandersetzung kommt oder wenn etwas nicht nach Plan läuft. Deshalb muss man sich vor Vertragsschluss schon bewusst machen, welcher Vertragstyp zu dem jeweiligen Vertrag passt. Wir stellen Ihnen einmal knapp die wichtigsten Unterschiede der Vertragstypen vor.

Bei einem Werkvertrag ist anders als bei einem Dienstleistungsvertrag das Erfordernis einer Abnahme enthalten gem. § 640 BGB. Das bedeutet, dass der Auftraggeber vor einer Abnahme Mängel mitteilen kann, ohne eine spezifische Auflistung von Fehlern vorzulegen. Das ist ein Vorteil für den Auftraggeber, denn solange der vereinbarte Erfolg nicht vorliegt, muss der Auftraggeber die Leistung nicht abnehmen. Der Erfolg wird im Vertrag definiert, weshalb Ihr Vertrag auch so genau wie möglich formuliert sein soll, damit es bei einer Auseinandersetzung keinen Auslegungsspielraum gibt. Damit Sie den Streitfall gewinnen bzw. vermeiden können, kommen Sie zu uns. Wir helfen Ihnen bei der Umsetzung eines Vertrages, der Ihren Vorstellungen entspricht.

Bei einem Dienstleistungsvertrag ist nur die Erbringung der vereinbarten Leistung geschuldet. Das bedeutet, dass der Auftragnehmer hier die Oberhand hat, da die Leistung des Vertrages erfüllt ist, wenn der Auftragnehmer sie erbracht hat und nicht, wenn der Auftraggeber zufrieden mit der Leistung ist. Denn es wird ja kein Erfolg geschuldet. Außerdem wird hier auch keine Abnahme geschuldet. Bei einer Auseinandersetzung muss im Vertrag geschaut werden, welche Leistung genau vereinbart worden ist und wie diese umgesetzt worden ist. Deshalb empfehlen Wir Ihnen auch hier wieder so genau wie möglich Ihre Wünsche in den Vertrag einzubauen. Wir helfen Ihnen gerne bei der Erstellung eines Softwarevertrages.

Bei einem Softwarevertrag als Mischform bzw. einem Scrum-Vertrag (ein agiler Software-Erstellungs-Vertrag) wird eine Softwareentwicklung ohne vorherige Definition des genauen Ziels in folgenden, immer wieder neu angepassten Zwischenschritten vereinbart. Die Verträge können sowohl als Werk- als auch als Dienstvertrag ausgestaltet sein. Falls es zu einer Auseinandersetzung kommen sollte, wird wie oben erwähnt der Schwerpunkt des Vertrages ermittelt. Für eine Problemprävention sollte bei solchen Verträgen immer eine umfangreiche Dokumentationspflicht vereinbart werden.

Am besten lassen sie sich von einem Fachanwalt beraten damit sie keine Fehler machen. Denn Fehler bei der Vertragsausgestaltung könnte zu großen Problemen in der Zukunft führen

Unterschiedliche Arten von Softwareverträgen

Ein Softwarevertrag ist allerdings nicht einfach ein Softwarevertrag. Es wird auch hier noch einmal unterschieden. Wir wollen Ihnen nun drei bekannte Formen eines Softwarevertrages vorstellen. Zuerst den Softwareprojektvertrag, dann den Softwareerstellungsvertrag und zuletzt den SaaS bzw. ASP-Vertrag.

Softwareprojektvertrag als Softwarevertrag

Es gibt unterschiedliche Arten bei einem Softwarevertrag. Den Softwareprojektvertrag erklären wir Ihnen anhand eines Beispiels. Ein Unternehmer denkt über ein neues EDV-System nach und gibt eine Ausschreibung an einen IT-Spezialisten. Dieser macht dem Unternehmer ein Angebot und die beiden denken über einen Vertrag nach. Ab diesem Zeitpunkt sollte ein IT-Anwalt ins Spiel kommen, denn dieser kann Ihnen genau sagen, auf was Sie achten müssen.

Ein Softwareprojektvertrag ist meistens ein Werkvertrag. Der Clue hierbei ist, dass Sie das Projekt in mehrere Phasen aufteilen.

In der ersten Phase ist die Entwicklungsphase. Hier werden die Spezifikationen gemeinsam erarbeitet mithilfe eines Pflichten- und Lastenheftes. Die Spezifikation ist sehr wichtig, da das der entscheidende Punkt für die Abnahmefähigkeit ist. Deshalb nehmen sollten Sie sich hier viel Zeit nehmen und alles möglichst detailliert beschreiben. Inhalt dieser Hefte könnten zum Beispiel eventuelle Zeitpläne und Meilensteine sein. Außerdem sollte die Spezifikation vom Auftraggeber explizit freigegeben werden. Die erste Phase ist oftmals der Punkt, an dem viele IT-Projekte scheitern. Außerdem empfehlen wir Ihnen eine Regelung darüber, falls kein Pflichtenheft zustandekommen sollte.

Die zweite Phase ist die Umsetzungsphase. Hier sollten Fristen und Meilensteine, eine change Request, das Abnahmeszenario und die Mitwirkung des Auftraggebers geregelt werden. Außerdem sollten noch die Nutzungsrechte des Kunden an der Software, die urheberrechtlichen Leistungsergebnissen und der Datenschutz festgelegt werden.

Die letzte Phase ist die Wartung und der Support. Sie sollten unbedingt auch die Zeit nach der Fertigstellung des Projektes Regeln. Wie lange soll die Software „leben“? Sollen Updates, Upgrades oder neue Versionen geliefert werden? Wie schaut es mit der Fehlerbehebungsleistung aus? Vergessen Sie diese Punkte bloß nicht!

Nachdem der Vertrag unterschrieben ist, kann das Projekt starten.

Softwareerstellungsvertrag

Der Softwarevertrag als Softwareerstellungsvertrag regelt grundsätzlich die Entwicklung einer Software, die meistens in zwei Phasen stattfindet. In der ersten Phase wird die Software geplant und das Pflichtenheft wird erstellt. In der zweiten Phase beginnt die Umsetzung bzw. die Programmierung der Software. Danach kann noch eine Softwarepflege oder Softwarewartung vereinbart werden. Auch hier ist meistens ein Werkvertrag der richtige Vertragstyp. Der Auftragnehmer verpflichtet sich hierbei eine mangelfreie Software zu erstellen. Dabei ist es egal, ob die Programmierung klassisch erfolgt oder agil. Bei diesem Vertrag ist es wichtig, dass die Nutzungsrechte an der Software geregelt werden. Wenn die Nutzungsrechte an der zu erstellenden Software übertragen werden sollen, muss das ausdrücklich geregelt werden.

Software as a Service (SaaS) oder auch Application Service providing Vertrag (ASP-Vertrag) als Softwarevertrag

Der Softwarevertrag als SaaS oder ASP- Vertrag regelt normalerweise die vorübergehende Nutzung einer Software über einen Cloud-Service. Hier bietet der Softwareanbieter dem Nutzer die Möglichkeit an, die Funktionen der Software über eine Datenfernverbindung zu nutzen. Meistens erfolgt die Nutzung über eine Cloud, auf der die Software installiert ist und der Nutzer bekommt dann über eine Internetverbindung Zugriff darauf. Daneben werden weitere Nutzungen bereitgestellt, wie zum Beispiel der Speicherplatz oder Supportleistungen. Auf technischer Ebene kann die Übertragung der Software auf einer Werbeoberfläche erfolgen. Der Nutzer benötigt also für die Nutzung der Software lediglich einen Browser und eine Internetverbindung auf seinem Computer. Darüber hinaus gibt es noch die Möglichkeit, dass der Nutzer die Software über eine Client-Software nutzen kann. Hierbei benötigt der Nutzer eine Client-Software auf seinem Computer, die er sich installieren kann und diese baut dann eine Verbindung zu der eigentlichen Software auf. Der SaaS bzw. ASP-Vertrag ist oft ein Mietvertrag und deshalb ist der Softwareanbieter verpflichtet dem Nutzer die vereinbarte Software neben den sonstigen vereinbarten Leistungen in einem gebrauchsfähigen Zustand zu überlassen. Es wird also die Gebrauchsüberlassung der Software geschuldet. Der Nutzer schuldet im Gegenzug die Bezahlung.

Ein Softwarevertrag als SaaS bzw. ASP-Vertrag ist allerdings nicht ganz unproblematisch, denn der Vertrag ist nur für eine vorübergehende Zeit gedacht. Das bedeutet, dass die Software selbst nicht auf einem EDV-System des Nutzers installiert ist, was zu Herausforderungen und Problemen führen kann. Als Erstes ist der Datenschutz problematisch. Wenn mit der Software personenbezogene Daten gespeichert werden oder verarbeitet werden, kann der Auftragnehmer Zugriff auf die Daten haben. Deshalb sollten Sie hier unbedingt eine Vereinbarung über die Datenverarbeitung abschließen. Außerdem müssen die Daten rechtskonform gespeichert werden und vor Zugriffen von unbefugten Personen ausreichend geschützt werden. Hierfür können Daten verschlüsselt abgespeichert werden. Zudem dürfen die personenbezogenen Daten laut der DSGVO nicht in jedem Land gespeichert werden, weshalb eine Vereinbarung darüber getroffen werden muss, wo die Daten gespeichert werden. Letztlich begiebt sich der Nutzer auch in einem Abhängigkeitsverhältnis zu dem Softwareanbieter, da die Software unter Umständen nur mit Hilfe des Softwareanbieters genutzt werden kann. Daher sollten Sie auch hierüber vor Vertragsschluss eine Vereinbarung schriftlich getroffen haben, damit Sie unbegrenzt auf Ihre daten Zugriff haben.

Wenden Sie sich am besten an einen Anwalt, wenn Sie noch weitere Fragen haben.

Tipps zur Erstellung von einem Softwarevertrag

Zum Schluss haben wir noch ein paar Tipps für Sie, die Sie bei der Erstellung von einem Softwarevertrag beachten sollten.

Zuallererst sollten Sie Softwareverträge immer schriftlich festhalten. Softwareverträge sind sehr komplexe Verträge, bei denen es um viel gehen kann. Deshalb sollten Sie – allein wegen der Dokumentation – den Vertrag in schriftlicher Form machen.

Außerdem muss allen Beteiligten an dem Vertrag klar sein, welcher Vertragstyp vorliegt. Wie Sie oben gesehen haben, gibt es erhebliche Unterschiede bei den Vertragstypen, die zu unterschiedlichen Rechten und Pflichten führen. Da Softwareverträge nicht gesetzlich geregelt sind, ist eine Einordnung sehr wichtig. Oft liegt ein Werkvertrag vor, bei dem die normalen gesetzlichen Regelungen gelten, aber nicht immer.

Zudem sollten Sie nie Musterverträge zu Hand nehmen. Ein Mustervertrag ist nicht immer transparent und Sie wissen weder welcher Vertragstyp vorliegt noch ob alles korrekt ist. Auch kann ein Mustervertrag niemals Ihre einzelnen Wünsche und Bedürfnisse widerspiegeln.

Des Weiteren sollte der Leistungsgegenstand so genau wie möglich definiert werden. Sie sollten so genau wie möglich festlegen und niederschreiben was wer genau machen soll. Diese Pflichten sollten Sie in ein Pflichten- und Lastenheft schreiben, denn daran orientiert sich, ob die Software fertig ist und abgenommen werden muss. Auch ob die Leistung mangelhaft ist, bemisst sich nach dem Pflichtenheft.

Als nächstes sollten Sie die Nutzungsrechte bestimmen. Viele Kunden sind im Irrglauben, dass wenn eine Software erstellt worden ist, sie damit machen dürfen, was sie wollen. In Deutschland gibt es eine gesetzliche Regelung, die besagt, dass Computerprogramme und Software urheberrechtlich geschützt sind. Deshalb kann der Kunde nicht einfach so Urheber werden, sondern er kann nur weitreichende Nutzungsrechte – sogenannte Lizenzen – an der Software erwerben. Daher sollte der Vertrag so gut wie möglich regeln, wie viel der Kunde und was er von der erstellten Software benutzen darf.

Daraufhin sollten Sie noch eine Regelung zum Quellcode zu treffen. Auch hier sind viele Kunden im Irrtum, dass sie mit der erwerben Software auch den Quellcode gekauft haben. Vielmehr ist es eher der Fall, dass Sie den Quellcode gerade nicht gekauft haben. Deswegen sollten Sie ausdrücklich im Vertrag regeln, ob der Kunde die Rechte mit dem Kauf der Software bekommt.

Weiter müssen beide Vertragsparteien drauf achten, ob und wie weit die Haftungsbeschränkungen geregelt sind. Auch deshalb sollten keine Musterverträge genutzt werden, da diese oft Formulierungen enthalten, die nicht wirksam sind. Wenn Formulierungen in einem Vertrag nicht wirksam sind, dann gelten die gesetzlichen Regelungen. Im Falle einer Haftungsbeschränkung bedeutet das, dass Sie für jedes fahrlässige Handeln haften. Beschäftigen Sie sich deshalb genau mit der Haftungsbeschränkung oder es kann für Sie teuer werden.

Und als letztes empfehlen wir Ihnen sich immer an einen Anwalt zu wenden. Im Bereich der Softwareverträge kann sehr vieles schief laufen und wenn Sie sich an einen Anwalt schon bevor ein Vertrag abgeschlossen wird wenden, wird Ihnen sicher kein Schaden zukommen.

FAQs zum Thema Softwarevertrag

Was ist ein Softwarevertrag?

Ein Softwarevertrag regelt die Erstellung von Software und die Übertragung sowie die Nutzung der Rechte an dieser Software. Softwareverträge können hierbei recht komplex sein. Der Abschluss eines Softwarevertrages ist eminent wichtig, da Streitigkeiten über die Erstellung von Software und deren Nutzung häufig vor Gericht landen.

Softwarevertrag erstellen – Vertrauen Sie unserer Spezialisierung im IT-Recht

Softwareverträge sind eine höchst komplexe, heikle, spezielle und individuelle Angelegenheit. Dieser Vertragstyp bereitet den meisten Menschen Kopfschmerzen, da das Potential für einen Streit sehr groß ist. Deswegen empfehlen wir Ihnen, dass Sie sich an einen Fachanwalt für IT-Recht wenden, damit Sie Zeit, Nerven und Kosten sparen. Lassen Sie sich beraten und holen Sie sich bei der Erstellung von Softwareverträgen Hilfe. Ein Fachanwalt bringt jahrelange Erfahrung mit und kann Ihre Wünsche am besten umsetzen.

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