Was gilt als Telefonwerbung?
Zunächst ist zu klären, was als Telefonwerbung gilt. Als Telefonwerbung gilt ist Werbung mittels eines Telefonanrufs. Der Begriff der Werbung ist im Wettbewerbsrecht sehr weit auszulegen. Für die Definition des Begriffs bietet sich ein Rückgriff auf die europäische Werberichtlinie an, wonach „Werbung“ jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs ist mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Auch die telefonische Vereinbarung eines Vertreterbesuchs stellt eine Werbung dar, ebenso wie die telefonische Nachfrage, ob die postalische Werbung angekommen ist.
Telefonwerbung b2b verboten? Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Unternehmer
Das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) spricht in § 7 Absatz 2 Nr. 2 von Werbung gegenüber „sonstigen Marktteilnehmern“. Hierzu zählen in Abgrenzung zu Verbrauchern Unternehmer, aber auch Vereine, Gewerkschaften, Parteien, Behörden und Kirchen. Gerade im Bereich der Telefonwerbung b2b, also gegenüber dem genannten Personenkreis, bestehen große Missverständnisse über die Zulässigkeit der Telefonwerbung. Eine Telefonwerbung gegenüber diesem Personenkreis ist nur dann erlaubt, wenn eine tatsächliche oder zumindest mutmaßliche Einwilligung besteht.
Voraussetzung der Zulässigkeit für Telefonwerbung b2b
Während unter einer tatsächlichen Einwilligung ein vorheriges ausdrückliches oder zumindest konkludentes Einverständnis, zu verstehen ist, ist die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung oftmals schwierig und führt immer wieder zu Missverständnissen.
Ob eine mutmaßliche Einwilligung vorliegt, ist anhand der Umstände vor dem Anruf zu ermitteln. Hierbei muss auf die Art und den Inhalt des Anrufs abgestellt werden. Maßgeblich ist dabei, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls aufgeschlossen gegenüberstehen. Für die lauterkeitsrechtliche Bewertung solcher Anrufe ist also immer auf die Umstände vor dem Anruf abzustellen und nicht auf eine nachträgliche Betrachtung, wenn tatsächlich ein Vertragsschluss zustande gekommen sein sollte. Auch in diesem Fall kann eine solche Telefonwerbung verboten werden.
Der Bundesgerichtshof stellt an die mutmaßliche Einwilligung die Anforderung, dass aufgrund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann. Dabei ist eine mutmaßliche Einwilligung im Allgemeinen noch nicht dann anzunehmen, wenn der Anruf lediglich eine allgemeine Sachbezogenheit aufweist, da eine solche nahezu immer gegeben sein dürfte und unerwünschte Telefonwerbung damit unbegrenzt möglich wäre. Hierzu stelle man sich vor, dass ein Unternehmen von sämtlichen Webdesignern in Deutschland kontaktiert wird und ein Angebot zur Optimierung der Website erhält. Hier liegt zwar eine allgemeine Sachbezogenheit vor, ohne das Hinzutreten weiterer Umstände kann eine unerwünschte Telefonwerbung verboten werden.
Mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist also zu fragen, ob ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund vorliegt, der den Werbeanruf rechtfertigen könnte (BGH 2001 – Telefonwerbung für Blindenwaren). Dies bezieht sich immer sowohl auf den Inhalt als auch auf die Art der Werbung, nämlich telefonische Werbung.
Beurteilung der Zulässigkeit von Telefonwerbung b2b ex ante
Für die Zulässigkeit der Telefonwerbung ist es nicht ausreichend, dass der Werbende von einem Bedarf für die angebotene oder nachgefragte Ware ausgehen darf. Es muss vielmehr hinzukommen, dass der Angerufene mutmaßlich gerade auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein wird. Das ist dann der Fall, wenn der Angerufene ein Interesse hat, vom Werbenden Einzelheiten über die anzubahnen Geschäftsbeziehungen zu erfahren, wie etwa beim Anruf eines ausgeschiedenen Mitarbeiters eines Unternehmens bei dessen Kunden (BGH 2010 – Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel).
Der Anrufer trägt dabei grundsätzlich das Risiko einer subjektiven Fehleinschätzung. Dieses Risiko kann er minimieren, wenn er in Zweifelsfällen auf andere Weise den Kontakt herstellt, nämlich per Brief oder durch persönliche Vorsprache. In diesem Rahmen kann er sich dann das Einverständnis mit Telefonanrufen geben lassen.
Von einer mutmaßlichen Einwilligung ist zum Beispiel bei Anrufen von Nachfragern bei einem Unternehmen auszugehen, wenn es um konkrete Bestellungen für den eigenen Bedarf geht, da jeder Anbieter am Absatz aller Produkte interessiert ist, es sei denn, der Anbieter darf oder will erkennbar nicht an Wiederverkäufer verkaufen. Anders ist dies bei Anrufen von Anbietern bei Unternehmen, weil diese auf die Absatzförderung gerichtet sind.
Sachliches Interesse?
Ein sachliches Interesse an dem Inhalt der Werbung kann sich aus einer bestehenden oder angebahnten Geschäftsbeziehung ergeben. Das Vorliegen eines sachlichen Interesses an dem Inhalt der Werbung hängt dabei jedoch nicht nur von Art, Inhalt und Intensität der Geschäftsbeziehung ab, sondern auch von der Frage, ob der Werbende erwarten darf, der Anzurufende werde mit einem entsprechenden Telefonanruf zu den verfolgten Zwecken einverstanden sein.
Außerdem kann ein Grund für den Inhalt der Telefonwerbung auch darin liegen, dass der Anzurufende Interesse an einschlägigen Angeboten geäußert hat, auch einem Dritten gegenüber. Erfährt ein Makler beispielsweise von einem Dritten, dass ein Unternehmen neue Räumlichkeiten sucht, kann dies ein konkreter Grund für einen Anruf sein.
Ein konkreter Grund an dem Inhalt der Werbung kann jedoch nicht darin liegen, dass eine Vielzahl von Unternehmen in einer Branche zum Mittel der Telefonwerbung greifen. Dieser Umstand sagt nicht aus, ob der Marktteilnehmer damit mutmaßlich einverstanden ist. Das Verbot soll nämlich eine Nachahmung durch Mitbewerber gerade verhindern. Auch ist eine mutmaßliche Einwilligung in die Telefonwerbung grundsätzlich zu verneinen, wenn dadurch ein ungünstiges Angebot unterbreitet wird.
Eine unzumutbare Belästigung und damit eine Verletzung des § 7 Absatz 2 Nr. 2 UWG liegt bereits bei einem einmaligen Anruf vor, auch wenn dieser für sich genommen objektiv noch keine unerträgliche Belästigung darstellt. Der Sinn und Zweck des Verbots der Telefonwerbung liegt nämlich darin, dass der Gefahr einer Vielzahl von Werbeanrufen von unterschiedlichen Anbietern entgegengewirkt werden soll. Insofern kann es im Einzelfall eine Rolle spielen, wie viele mögliche Anbieter auf dem betreffenden Markt tätig sind und wie häufig von ihnen Anrufe bei einem Marktteilnehmer zu erwarten sind.
Was tun gegen Telefonwerbung b2b
Im Falle einer rechtswidrigen Telefonwerbung kann der Werbende von Mitbewerbern auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Dies geschieht in einem ersten Schritt mit einer Abmahnung und schließlich mittels einstweiliger Verfügung oder Unterlassungsklage. Hierbei ist zu beachten, dass dem Werbenden damit die Telefonwerbung verboten werden kann, nicht nur in Bezug auf das Unternehmen, welches den Streit ausgelöst hat. Aber auch Betroffene können Telefonwerbung unterbinden.
Telefonwerbung b2c verboten? Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher
Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ist nur dann zulässig, wenn eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers vorliegt.
Als Verbraucher sind alle natürlichen Personen anzusehen, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließen, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.
Vorherige ausdrückliche Einwilligiung erforderlich
Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss der Verbraucher vor dem Anruf seine ausdrückliche Einwilligung erklärt haben. Darunter ist das Einverständnis mit dem Anruf zu verstehen. Im Gegensatz zur Telefonwerbung gegenüber Unternehmen muss die Einwilligung von einem Verbraucher stets ausdrücklich erklärt werden. Die Einwilligung kann sowohl vertraglich als auch einseitig erklärt werden und stellt das Einverständnis mit einem tatsächlichen Eingriff in das Rechtsgut der Privatsphäre dar. Die Einwilligung kann nur vor dem Anruf erklärt werden. Eine nachträgliche Billigung bei oder nach dem Gespräch reicht daher nicht aus. An einer vorherigen Einwilligung fehlt es auch, wenn der Werbeanruf zunächst von der Einwilligung gedeckt ist, der Anrufende aber während des Gesprächs zu einer Werbung übergeht, die von der ursprünglichen Einwilligung nicht gedeckt ist.
Eine ausdrückliche Einwilligung kann selbstverständlich auch mündlich oder elektronisch erklärt werden; Schriftform ist dafür nicht vorgesehen. Eine konkludente Einwilligung, die dann vorliegt, wenn der Verbraucher sich so verhält, dass daraus mittelbar auf ein Einverständnis mit Werbeanrufen zu schließen ist, ist jedoch nicht ausreichend.
Es gibt zahlreiche Konstellationen, in welchen Unternehmen eine Einwilligung sehen wollen, obwohl diese tatsächlich nicht vorliegt. Hierzu gehört beispielsweise die Bekanntgabe einer Telefonnummer. Der Umstand, dass der Angerufene in ein Telefonbuch eingetragen ist, stellt weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Einwilligung in Werbeanrufe dar. Auch die Angabe auf einem Bestellformular stellt keine Einwilligung dar, weil hiermit grundsätzlich nur in Anrufe mit Bezug auf das konkrete Vertragsverhältnis eingewilligt wird. Gleiches gilt für eine lediglich geschäftliche Beziehung. Eine solche geschäftliche Beziehung berechtigt ein Unternehmen nicht, Telefonwerbung gegenüber dem Verbraucher durchzuführen, mit dem er einen Vertrag abgeschlossen hat. Auch eine angebliche Branchenüblichkeit ist nicht geeignet eine Einwilligung herzuleiten.
Im Gegensatz zur Telefonwerbung b2b stellt auch ein mutmaßliches Interesse des Verbrauchers an einem Anruf keine Einwilligung dar.
Reichweite und Inhalt der Einwilligung bei Telefonwerbung b2c
Reichweite und Inhalt einer Einwilligung sind stets durch Auslegung zu ermitteln. Im Zweifel ist zum Schutz der Privatsphäre des Verbrauchers eine enge Auslegung geboten, sodass die Telefonwerbung nicht uferlos ausgeübt werden darf. Hierzu kommt es immer auf die konkrete Formulierung der Einwilligung an. Eine erteilte Einwilligung ist grundsätzlich unbefristet, wenn der Verbraucher nicht eine entsprechende Befristung verlangt hat. Selbstverständlich ist eine Einwilligung grundsätzlich mit Wirkung für die Zukunft frei widerruflich. Ein solcher Widerruf ist formlos und sogar durch konkludente Erklärung möglich. Das gilt auch dann, wenn die Einwilligung zuvor schriftlich erklärt worden ist. Der Widerruf muss dabei so einfach sein wie die Erteilung der Einwilligung und kann auch während des Werbeanrufs ausdrücklich oder konkludent erklärt werden. Setzt der Anrufer danach trotzdem seine Werbung fort, handelt es sich ab diesem Zeitpunkt um eine unzulässige unzumutbare Belästigung.
Für die Wirksamkeit der Einwilligung ist auf die Definition in Art. 4 Nr. 11 DSGVO zurückzugreifen. Danach ist eine Einwilligung jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundungen in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutig bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist.
Freiwillige informierte Entscheidung
Freiwillig bedeutet dabei, dass der Betroffene eine echte Wahl haben und somit in der Lage sein muss, die Einwilligung zu verweigern oder zu widerrufen, ohne dabei Nachteile zu erleiden. Es darf insbesondere kein Druck ausgeübt werden, indem der Werbende eine rechtliche, wirtschaftliche oder soziale Überlegenheit ausnutzt, um die Entscheidungsfreiheit des Betroffenen zu beeinträchtigen.
Für einen bestimmten Fall bedeutet dies, dass aus der Einwilligung klar hervorgeht, welche einzelnen Werbemaßnahmen welcher Unternehmen davon erfasst werden und auf welche Waren oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sich die Einwilligung bezieht.
In informierter Weise wird die Einwilligung erklärt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sich dieses bezieht. Hierbei ist nicht nur die konkrete Vorstellung des einzelnen Verbrauchers maßgebend, sondern die Sichtweise des angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers.
Unmissverständlich ist die Einwilligung, wenn der Adressat keinen Zweifel an ihrem Vorliegen haben kann. Hierbei ist problematisch, dass den Werbenden die Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung trifft, die er meistens nur dann erfüllen kann, wenn er die Einwilligung in irgendeiner Weise dokumentiert hat.
Was ist mit Einwilligung in AGB?
Vorformulierte Einwilligungserklärungen unterliegen einer AGB-Kontrolle. Hierbei ist stets zu beachten, dass diese Erklärungen dann nicht wirksam einbezogen sind, wenn es sich um eine überraschende Klausel handelt, diese also in den AGB an versteckter Stelle untergebracht ist. Gleiches gilt, wenn die Klausel den Verbraucher unangemessen benachteiligt. Eine solche unangemessene Benachteiligung liegt beispielsweise vor, wenn die Einwilligung mittels eines Links auf eine Vielzahl von Unternehmen erstreckt werden soll. Gleiches gilt, wenn die konkrete Angabe der Waren oder Dienstleistungen fehlt, da dann die Werbung, in welche eingewilligt werden soll, nicht hinreichend bestimmt ist.
Wettbewerbsrechtliche Kontrolle von Telefonwerbung b2c:
Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ohne entsprechende Einwilligung stellt eine unzumutbare Belästigung des Verbrauchers und somit einen Wettbewerbsverstoß dar, der von Mitbewerbern oder klagebefugten Verbänden verfolgt werden kann. Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass bereits der Versuch eines Unternehmens, an eine wirksame Einwilligung in Werbeanrufe zu gelangen, einen Wettbewerbsverstoß darstellen kann. Die Aufforderung, eine solche Einwilligungserklärung abzugeben, stellt nämlich für sich genommen bereits eine geschäftliche Handlung dar, da sie auf eine Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen gerichtet ist. Sie erfüllt unter Umständen sogar den Tatbestand der Werbung, weswegen bereits die Aufforderung zur Abgabe einer Einwilligungserklärung wettbewerbsrechtlich relevant sein kann.
Was tun gegen verbotene Telefonwerbung b2c?
Telefonwerbung b2c gegenüber Verbrauchern ist sehr attraktiv, birgt jedoch zahlreiche Fallstricke, welche eine solche Werbung rechtswidrig machen. Die große Gefahr liegt dabei in dem Umstand, dass Mitbewerber mittels Abmahnung, einstweiliger Verfügung oder Unterlassungsklage unerwünschte Telefonwerbung unterbinden können. Ein solches gerichtliches Verbot bezieht sich also nicht lediglich auf den einen angerufenen Verbraucher, sondern auf Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ohne Einwilligung an sich. Aber auch einzelne Verbraucher können unerwünschte Telefonwerbung unterbinden, wenn sie davon betroffen sind. Zudem kann auch eine Meldung an die Bundesnetzagentur vorgenommen werden. Diese kann Bußgelder bis zu 300.000 € festsetzen.
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